La surrogazione di maternità ed il diritto della famiglia al bivio

The essay deals with the study of surrogacy agreements both under Italian law and under the European Convention of Human Rights. First, the A. examines the reasons for the prohibition of surrogacy by Italian law and by the generality of European legal systems and finds them in the protection of constitutional interests, mainly human dignity. Secondly, the A. wonders about who should be considered the mother of the child born by a prohibited surrogacy and, having argued the impossibility of proving that the criterion of childbirth prevails over the genetic one, and vice versa, in order to identify motherhood, he suggests to grant the legal status of mother to the woman who gave birth to the child, since this rule is the best one in order to prevent surrogacy. However, this rule might not apply if there is a strong de facto relationship between the child and the intended parents, so that to disregard this relationship could jeopardize the best interest of the child. Finally, the A. observes that, besides to surrogacy, in several other fields of contemporary family law an increasing trend aims to reverse the relationship between fact and law. This trend should be carefully taken into account: on one hand, the law should definitely try to fulfill the mature needs of human society; on the other, law must at the same time rule it according to the constitutional principles, which are the primary source to qualify reality.

Il saggio affronta lo studio della surrogazione di maternità sia secondo il diritto italiano che nella prospettiva dell’ordinamento della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Anzitutto, l’Autore si interroga sulle ragioni del divieto di surrogazione posto dalla legge italiana e dalla generalità degli ordinamenti europei, individuandole nella tutela di interessi costituzionali, principalmente la dignità dei soggetti protagonisti di questa pratica. In secondo luogo, l’A. si interroga su chi debba essere considerata madre qualora si faccia ricorso a questa pratica in violazione del divieto e, dopo aver argomentato l’impossibilità di dimostrare la prevalenza tanto del criterio del parto quanto di quello genetico nell’identificazione della maternità, propone riconoscere lo status di madre alla donna che ha partorito, poiché tale regola è quella dotata del maggiore effetto deterrente. Tuttavia, questa regola potrebbe essere derogata qualora si sia allacciato un rapporto di fatto tra il minore ed i committenti e disconoscere tale rapporto possa compromettere l’interesse del minore. Infine, l’A., allargando il suo sguardo ad altri aspetti del diritto della famiglia contemporaneo, constata che va diffondendosi una tendenza ad invertire il rapporto tra fatto e diritto, la quale deve essere oggetto di un’attenta considerazione: da parte, il diritto deve sicuramente aderire alla realtà e soddisfare i bisogni maturi di questa; dall’altra, deve farlo senza rinunciare a governare la realtà secondo i principi generali ed in specie i principi costituzionali, che sono la prima fonte di qualificazione della realtà.