La distinzione tra concessione e appalto pubblico di servizi nel prisma del diritto europeo

La sentenza annotata ha confermato l’orientamento espresso da Cass., sez. VI, ord. 6 maggio 2015, n. 9139 e ha affermato che la distinzione tra il contratto di appalto pubblico di servizi e la concessione risiede nell’assunzione del rischio d’impresa da parte dell’operatore economico; questo rischio è assente nell’appalto in ragione del corrispettivo pagato integralmente dall’amministrazione. Gli argomenti a sostegno si fondano sull’evoluzione della disciplina dell’Unione europea degli ultimi anni e su quella nazionale, che ne costituisce recepimento nel nostro ordinamento (d.leg. 12 aprile 2006 n. 163 e d.leg. 18 aprile 2016 n. 50, c.d. codice dei contratti). La qualificazione del contratto in termini di appalto comporta, secondo la sentenza, che la controversia relativa alla revisione del corrispettivo, che non sia fondata su una specifica clausola contrattuale, spetti al giudice amministrativo in ragione dell’art. 6, 19° comma, l. 24 dicembre 1993 n. 537 (sostituito dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724), applicabile ratione temporis, che dispone che «le controversie derivanti dall’applicazione del presente articolo sono devolute alla giurisdizione, in via esclusiva, del giudice amministrativo». Tra queste controversie rientrano anche quelle derivanti dall’applicazione del 4° comma, ai sensi del quale «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo». Sia l’affermazione iniziale, sia la conseguenza che secondo la Cassazione ne discende, sono oggetto di analisi e di approfondimento nel contributo.